在眾多普陀專利侵權(quán)案件中，生產(chǎn)者通常躲在侵權(quán)鏈條最隱蔽的地方而不易被發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)產(chǎn)品使用者、銷售者是獲取侵權(quán)信息、固定侵權(quán)證據(jù)的相對比較容易的突破口，所以使用者或銷售者成為眾多普陀專利侵權(quán)案件中的被告或被告之一。使用者或銷售者通常會援引《專利法》第七十條及《**關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱<解釋二>）相關(guān)規(guī)定予以抗辯，筆者根據(jù)相關(guān)案例的司法裁判，從合法來源抗辯的主體、舉證責任分配等方面作小結(jié)與大家分享。

一、相關(guān)法律規(guī)定?！秾＠ā返谄呤畻l：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任?！督忉尪返诙鍡l：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外。本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當提供符合交易習慣的相關(guān)證據(jù)。根據(jù)上述規(guī)定，合法來源抗辯需要同時滿足三個成立要件：

一是抗辯主體僅限于使用者、許諾銷售或銷售者；

二是侵權(quán)產(chǎn)品使用者、銷售者主觀上不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品；

三是侵權(quán)產(chǎn)品有合法來源。

二、委托加工視同生產(chǎn)，援引“合法來源”抗辯的主體不適格。在常規(guī)經(jīng)營模式下，根據(jù)《專利法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，許諾銷售或者銷售者只要通過合法的商業(yè)方式購買侵權(quán)產(chǎn)品并提供相應(yīng)證據(jù)證明，通常不會引發(fā)“合法來源”抗辯主體不適格的問題。但是，隨著社會分工的愈加細化、市場經(jīng)營主體自身生產(chǎn)能力的限制，或者基于經(jīng)營策略的考慮，物質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)方式越來越多樣化，很多產(chǎn)品的生產(chǎn)并不限于單獨、直接生產(chǎn)的唯一方式，大量存在定制、委托加工、委托生產(chǎn)等間接生產(chǎn)和共同生產(chǎn)的生產(chǎn)方式。對于授意他人在委托生產(chǎn)的產(chǎn)品上使用自己的商標，更是容易被認定為是向一般消費者昭示自己是產(chǎn)品的生產(chǎn)者從而被人民法院否定援引“合法來源”抗辯的主體資格。案情1：專利號為ZL20123062××××.0“紙巾架（F30311）”的外觀設(shè)計專利權(quán)人胡啟華起訴悠派公司侵犯其專利權(quán)，悠派公司以委托生產(chǎn)為由抗辯被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源。一、二審人民法院及**均認定悠派公司為涉案侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，從而不具有合法來源抗辯的主體資格。裁判認為“無論悠派公司是自己直接生產(chǎn)還是委托他人生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品，其均應(yīng)承擔生產(chǎn)者的法律責任”。因此，委托生產(chǎn)也是生產(chǎn)行為，是法律意義上的生產(chǎn)方式之一。本案中，悠派公司委托案外人生產(chǎn)并將自己的商標標識在侵權(quán)產(chǎn)品上，相對比較容易認定生產(chǎn)者的地位。在其他委托加工或定制、定做交易中，如果被控產(chǎn)品沒有標識商標，但如有證據(jù)證明委托人提供了詳細的技術(shù)方案、產(chǎn)品設(shè)計圖紙等證據(jù)，或與受托方簽訂有質(zhì)量技術(shù)協(xié)議或約定嚴格的驗收標準，也很可能被法院認定為侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者從而失去“合法來源”抗辯的主體資格。案例來源：無訟案例、中國裁判文書網(wǎng)**（2017）最高法民申297號。類案參考：無訟案例、中國裁判文書網(wǎng)江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終604號。

三、主觀上“不知道”的證明責任。侵權(quán)產(chǎn)品使用者、許諾銷售或者銷售者主觀上“不知道”是未經(jīng)專利人許可制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，“不知道”的主觀事實如何證明，舉證責任如何分配？“不知道”本身是一個消極事實，雖然我國尚沒有法律法規(guī)明確將積極事實和消極事實進行區(qū)分并據(jù)此分配舉證責任，但專利侵權(quán)案件的司法實踐中通常將該消極事實的舉證責任分配給專利權(quán)人，由主張專利權(quán)受到侵害的原告舉證證明被告“知道”被控產(chǎn)品為專利侵權(quán)產(chǎn)品，如果原告不能證明被告“知道或者應(yīng)當知道”被控產(chǎn)品為專利侵權(quán)產(chǎn)品，則視為被告“不知道”。該消極事實的舉證責任分配呼應(yīng)經(jīng)濟活動中保護商業(yè)交易安全和效率的要求，因為一種產(chǎn)品可能涉及到成百上千項專利，使用者在購買一種產(chǎn)品時，不管是因為受限于專業(yè)知識還是受限于時間、精力，客觀上都不可能對購買產(chǎn)品是否侵犯他人的專利權(quán)進行一一識別；同理，對于銷售者尤其是流通環(huán)節(jié)較多的銷售者也是如此。類案參考：無訟案例、中國裁判文書網(wǎng)**（2015）民申字第2758號。

四、侵權(quán)產(chǎn)品的合法來源應(yīng)由使用者或銷售者證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品是通過合法的渠道、以合理的價格從正規(guī)的供貨方購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品的合法渠道是“合法來源”抗辯成立的最重要一環(huán)，對于“合法來源”根據(jù)《解釋二》“應(yīng)當提供符合交易習慣的相關(guān)證據(jù)”之規(guī)定，可以看出該項舉證的證據(jù)的形式要求相對寬泛，并未限定于某一種模式。通常來講，產(chǎn)品合法來源的證據(jù)可以是產(chǎn)品購銷合同、代理協(xié)議、購貨單、送貨單、驗貨單、交易對價支付憑證、發(fā)票等。從合法來源抗辯失敗的案例看，通常不能得到法院認定的原因有產(chǎn)品來源的基礎(chǔ)證據(jù)缺失或證據(jù)之間相互矛盾，不能提供貨方主體資料導致專利權(quán)人不能追溯侵權(quán)產(chǎn)品的來源，或者自身在交易中的身份模糊不清，最后只能為生產(chǎn)商的侵權(quán)行為買單。當然也不排除有一部分銷售者本身明知被訴產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品的情況。案情2：養(yǎng)元公司是專利號為ＺＬ20123039×××ד包裝箱（核桃乳精品型）”的外觀設(shè)計專利權(quán)人，該外觀設(shè)計產(chǎn)品的用途是一種盛裝灌裝飲料的紙箱，其設(shè)計要點是形狀和色彩，請求保護外觀保函色彩，包裝箱外觀顯示：藍色飄帶至于包裝箱中間，飄帶中設(shè)置有灌裝飲料罐，飲料罐上印有“六個核桃”。后養(yǎng)元公司在某超市購買“六仁核桃乳”，包裝箱外觀顯示：藍色飄帶至于包裝箱中間，飄帶中設(shè)置有飲料盒，飲料盒上印有“六仁核桃乳”。庭審中，該超市稱其進貨時批發(fā)商出具了商品合格證及經(jīng)營許可證，自己亦正常支付了貨款，但沒有對其抗辯提供證據(jù)加以證明，最終被法院認定合法來源抗辯不成立。案例來源：無訟案例、中國裁判文書網(wǎng)山東省高級人民法院（2017）魯民終109號。本案的特殊情形在于像本案這類知名度很高的日用消費品專利侵權(quán)糾紛，從一般消費者的認知水平出發(fā)，看到類似產(chǎn)品都會產(chǎn)生侵權(quán)的疑慮，對于對行業(yè)狀態(tài)了解更多、更專業(yè)的銷售者的主觀認知和客觀行為應(yīng)該給予更高的要求，在產(chǎn)品的來源渠道上盡更高的謹慎注意義務(wù)，相關(guān)企業(yè)亦應(yīng)對此特別注意。類案參考：無訟案例、中國裁判文書網(wǎng)**（2015）民申字第1701號。

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