對于選擇以公司作為企業(yè)組織形式的創(chuàng)業(yè)者而言，公司的設(shè)立往往是創(chuàng)業(yè)中具有真正法律意義的起點(diǎn)，在這個(gè)時(shí)候把握好關(guān)鍵之處，細(xì)致思考布局，防患未然、減少雷點(diǎn)，很多時(shí)候?qū)ξ磥淼膭?chuàng)業(yè)工作可以說是具有決定性意義的。

鑒于這個(gè)專業(yè)性較強(qiáng)，操作起來非常講究嚴(yán)謹(jǐn)性，今天的交流主要是圍繞對風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)的提示，以及風(fēng)險(xiǎn)防范的通常方法做一個(gè)概要的介紹，以便于朋友們在具體設(shè)立工作中給予足夠的警惕和必要的思考。建議創(chuàng)業(yè)者不僅要利用自己的風(fēng)險(xiǎn)意識積極思考，必要時(shí)聘請專業(yè)的律師顧問來輔助完成項(xiàng)目。可以說是一勞永逸的事情。接下來我們結(jié)合一下四點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)類型做詳細(xì)的分析

一、設(shè)立前基本工作不足導(dǎo)致設(shè)立失敗1對合伙人基本資源背景不夠了解，后期出現(xiàn)糾紛主要是集中在對您的合作伙伴是否具有能力投資或者合作項(xiàng)目以及商業(yè)信譽(yù)是否良好。對等的基礎(chǔ)上，可以互相交一下底，避免因?yàn)樾畔⒉煌该鳒贤ú怀浞忠鸬暮献魇　？梢酝ㄟ^如下途徑做基礎(chǔ)了解：

征信記錄：并非長時(shí)間交往的合伙人的最基本情況

盡調(diào)：必要時(shí)進(jìn)一步詳細(xì)了解其資信及承諾的真?zhèn)?/p>

聯(lián)系方式書面承諾：防止一走了之，或者拒不配合情況下(比如不予更換法定代表人、不予參會(huì)決議甚至不收會(huì)議通知導(dǎo)致會(huì)議決議無效)，存在解決糾紛、保持基本通知送達(dá)的渠道。

磨合不夠，合規(guī)不充分導(dǎo)致流產(chǎn)除非項(xiàng)目很簡單，均需要較長的相互了解和洽談過程，提高效率，簽署前置性文件：合作意向書、合作備忘錄、框架協(xié)議，作為對后續(xù)工作的規(guī)劃。

該前置性文件的基本內(nèi)容：設(shè)立背景/合作基本方式/設(shè)立前各方應(yīng)完成的準(zhǔn)備工作/完成這些準(zhǔn)備工作的大致時(shí)間表/保密義務(wù)

目的：

(1)避免盲目投資。

(2)進(jìn)一步檢驗(yàn)合作伙伴誠意，有助于防范惡意欺詐。固定締約過失責(zé)任。

(3)保護(hù)客戶的商業(yè)秘密。

(4)提高效率，方便合作各方對內(nèi)進(jìn)行報(bào)告以及各方內(nèi)部進(jìn)行研究。

一般來說，只有當(dāng)投資人各方的前期溝通充分且意見基本一致，公司設(shè)立的主要條件成就或確認(rèn)能夠成就的情況下，才適宜越過合作意向書的階段，直接簽署正式協(xié)議。

二、設(shè)立中對公司經(jīng)營管理權(quán)的設(shè)置不妥當(dāng)，出現(xiàn)災(zāi)難性后果

1案例(公司僵局解散公司案)

甲與乙共同出資設(shè)立了某有限公司，注冊資本100萬元，其中甲出資55萬元，擁有公司75%的股份，乙出資45萬元，擁有公司25%的股份，甲為公司的法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。公司股東會(huì)決議通過了同意轉(zhuǎn)讓出資的決定，同意甲所持有的40%的股份轉(zhuǎn)讓給原告丙，丙受讓獲得40%的出資額后成為該銷售公司新的大股東，并通過選舉擔(dān)任公司法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。但是一直以來，作為小股東的乙卻實(shí)際控制著公司的公章、法人章、財(cái)務(wù)章和營業(yè)執(zhí)照正、副本，從未讓丙、甲參與過公司的經(jīng)營管理;丙、甲也從未按章程享受過分紅、查閱財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等相應(yīng)的股東應(yīng)該享受的權(quán)利;股東會(huì)從2005年至今無法召開。直接導(dǎo)致公司于2008年初停止經(jīng)營。

問題：

1、大股東(出資最多，完全不懂或不管，分配股份過高，導(dǎo)致失權(quán)失利)，擁有控股權(quán)卻沒有實(shí)際管理經(jīng)營權(quán)，缺乏對實(shí)際控制人小股東的約束

2、二股東擁有合法管理職位，沒有實(shí)際經(jīng)營管理權(quán)

3、最小股東擁有實(shí)際經(jīng)營管理權(quán)，但無法作出有效股東會(huì)決議。

結(jié)局：

丙認(rèn)為股東之間對公司經(jīng)營管理有嚴(yán)重分歧，公司經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，公司事務(wù)陷入僵局，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使自己及公司遭受重大損失。2008年9月，丙將乙和公司列為被告告上法庭，要求解散公司，并按照法定程序?qū)具M(jìn)行清算。

2防范：做好以下幾點(diǎn)

1、慎重選擇合適人員法定代表人

指依法代表法人行使民事權(quán)利，履行民事義務(wù)的主要負(fù)責(zé)人。公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。

權(quán)利：簽署合同、出庭訴訟等對外代表公司行為。

責(zé)任：

(1)民事上強(qiáng)制措施： 公司有未了結(jié)的民事訴訟或不履行法律文書確定的義務(wù)，司法機(jī)關(guān)可對法定代表人采取限制出境等強(qiáng)制措施/如公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，法定代表人未經(jīng)許可不得離開住所地/如公司欠繳稅款，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以對法定代表人限制出境/公司有對外債務(wù)拒不償還有可能被限制高消費(fèi)、罰款、拘留等

(2)行政上責(zé)任：《民法通則》第四十九條【法定代表人的法律責(zé)任】企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的;(二)向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的;(三)抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的;(四)解散、被撤銷(被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的;(五)變更、終止時(shí)不及時(shí)申請辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的;

2、建立好營業(yè)執(zhí)照、公章管理制度

公司經(jīng)營管理實(shí)際控制權(quán)往往由以下幾個(gè)要素決定：法定代表人、公章(章程要規(guī)定)、營業(yè)執(zhí)照、其他印章和證照。通常，掛失補(bǔ)刻公章需要公司法定代表人簽字并提供營業(yè)執(zhí)照;掛失補(bǔ)辦營業(yè)執(zhí)照則需要加蓋公司公章，并由股東會(huì)出具決議。也就是說，得有了公章才能補(bǔ)辦營業(yè)執(zhí)照，有了營業(yè)執(zhí)照才能補(bǔ)辦公章。什么都沒有，也就補(bǔ)辦不了。

3、確定章程中公司的基本運(yùn)營規(guī)則：實(shí)踐中往往由于不重視章程的作用，導(dǎo)致大家在公司設(shè)立中簽署了許多不可操作的章程。

因?yàn)樽鹬厝撕闲再|(zhì)，公司法對很多重要事項(xiàng)都沒有具體規(guī)定，而是明確授權(quán)股東通過公司章程確定。如果股東們不做約定，則屆時(shí)容易出現(xiàn)問題。下列事項(xiàng)要通過章程明確：

(1)重大事項(xiàng)：

公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保。公司聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)決定。

(2)股權(quán)變動(dòng)：

有限責(zé)任公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓程序及條件或禁止

(3)治理機(jī)構(gòu)：

三會(huì)、總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人是公司組織機(jī)構(gòu)的主要組成部分，合理確定其人選及職權(quán)劃分是完善公司治理結(jié)構(gòu)的根本。

三會(huì)機(jī)制：重大事項(xiàng)的表決機(jī)構(gòu)、表決比例、其他條件

股東會(huì)定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)按照章程規(guī)定按時(shí)召開。

股東會(huì)、董事會(huì)的議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。

股東會(huì)、董事會(huì)職權(quán)界限。

(4)極端事項(xiàng)：

除了明晰上述的問題，對于極端事項(xiàng)(公司僵局)未雨綢繆

a在章程中建立權(quán)力中心并予以合理的監(jiān)督方式(比如明確用以防止公司失控的簽字權(quán)、蓋章權(quán)、重要管理人員的選舉改聘程序)。只要合情合理，小股東也可以提出自己的經(jīng)營管理要求并寫入章程，在設(shè)立之初，大股東是沒有理由拒絕的。

B收購條款(退出公司時(shí)要求留守公司股東收購股權(quán)的條款)

c解散事由(免股東會(huì)決議)解決公司僵局

三、設(shè)立中對出資及股權(quán)安排欠妥留下隱患

出資是公司的存在核心，也是公司在法律上被成為一個(gè)獨(dú)立的主體對外進(jìn)行民事交易的基礎(chǔ)。對外意味著公司信用基礎(chǔ)(當(dāng)然對股東而言也不是一定要越大越好，需要注意的是現(xiàn)在我國公司設(shè)立實(shí)行認(rèn)繳制度，但是這個(gè)錢將來一定要繳納，尤其是破產(chǎn)時(shí)要提前繳納)、對內(nèi)常常意味著股權(quán)結(jié)構(gòu)。關(guān)于出資的幾個(gè)問題：

1出資

(1)隱名出資(股權(quán)代持、有的甚至連書面協(xié)議都沒有)

風(fēng)險(xiǎn)：

惡意處分：不能以工商登記不實(shí)對抗第三人。顯名股東擅自轉(zhuǎn)讓其名下股權(quán)的風(fēng)險(xiǎn);等等。

顯名股東對外債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)：顯名股東名下股權(quán)被司法凍結(jié)、強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)

顯名股東不配合實(shí)際出資人管理控制風(fēng)險(xiǎn)。

防范：

股權(quán)質(zhì)押、章程限制轉(zhuǎn)讓限制

(2)非貨幣出資

股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。

風(fēng)險(xiǎn)：

評估價(jià)值不實(shí)則承擔(dān)相應(yīng)的民事違約賠償責(zé)任、行政罰款等責(zé)任。

設(shè)有權(quán)利負(fù)擔(dān)則有可能導(dǎo)致最后無法過戶，被認(rèn)定為沒有履行出資義務(wù)，失去股東資格。

(3)怠于出資(對其出資個(gè)人肯定是有風(fēng)險(xiǎn)，本文主要關(guān)注公司對該類風(fēng)險(xiǎn)的防范，因?yàn)樗鼤?huì)引起其他合伙人的不滿，不公平)

防范：

a限制利潤分配請求權(quán)(分紅)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)。股東失權(quán)

b訴訟：違約責(zé)任、補(bǔ)足責(zé)任

2股權(quán)設(shè)置

從法律上來講，股權(quán)通常包含著兩大基本內(nèi)涵：享有利益分配權(quán)利和公司管理權(quán)利。但事實(shí)上，公司管理經(jīng)營權(quán)設(shè)計(jì)可以有多層面的設(shè)計(jì)，比如股權(quán)層面;董事會(huì)層面;公司經(jīng)營管理層面等

由于股東可以認(rèn)為是公司的所有者，現(xiàn)代公司法理念認(rèn)為董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等公司其他內(nèi)部職能均由公司所有者授權(quán)而來，因此通過股權(quán)來掌控公司的設(shè)計(jì)是最常見的。那么在股權(quán)設(shè)置中發(fā)生了問題隱患，常常導(dǎo)致極端的案例：比如真功夫，明顯存在問題的是平衡股權(quán)結(jié)構(gòu) 。另外一種存在問題的是過于分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)，股權(quán)過于分散(比如眾籌)，形成“股份人人有份、股權(quán)相對平均”的畸形格局。要么參與熱情不高，要么議論未定，項(xiàng)目已黃。

關(guān)于股權(quán)設(shè)置的內(nèi)容相當(dāng)多，不能盡數(shù)，在此給大家?guī)讞l建議：

第一條 全面考慮權(quán)重因素

第二條 搞好預(yù)留， 給股權(quán)做好未來規(guī)劃

第三條 要有動(dòng)態(tài)考慮，即股權(quán)成熟條款和退出條款

第四條 慎重進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)，股權(quán)激勵(lì)并不一定適合所有的公司，如果進(jìn)行激勵(lì)，則一定要聘請專業(yè)人士輔助設(shè)計(jì)完成，簽署專業(yè)協(xié)議文本。

四、建議，簽署一份完備的設(shè)立協(xié)議，并重點(diǎn)關(guān)注協(xié)議中的下述問題

公司設(shè)立程序是否合法;

發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格;

發(fā)起人是否簽訂合法、完備的公司設(shè)立協(xié)議

股東出資是否合法、到位;

以非貨幣形式出資是否辦理了相關(guān)的變更、轉(zhuǎn)讓等必要的手續(xù);

章程公司運(yùn)營重大決策權(quán)限與程序是否清晰、能否解決僵局、股權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓退出、出資瑕疵的表決權(quán)、分紅等問題等。