被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司能否向登記機關(guān)申請辦理注銷登記以外的變更登記?這個問題在公司登記理論與實務(wù)中存在不同的理解和認(rèn)識，分歧較大。本文認(rèn)為，按照行政制裁的關(guān)聯(lián)原則和比例原則，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司在注銷登記完成前提出的變更登記申請事項，如果與繼續(xù)開展經(jīng)營活動沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，且不妨礙公司清算過程與結(jié)果、不損害公司債權(quán)人利益的，其相關(guān)變更登記申請權(quán)不應(yīng)受到限制。也就是說，吊銷營業(yè)執(zhí)照并非完全限制和排除松江公司變更登記申請權(quán)。

一、吊銷營業(yè)執(zhí)照的屬性與效力

行政處罰，是行政機關(guān)依照法定職權(quán)和程序?qū)π姓鄬θ俗鞒龅囊詰徒溥`法為目的、具有制裁性的行政行為?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第八條第一款第(五)項規(guī)定，吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于行政處罰的一個種類。**函復(fù)(法經(jīng)[2000]24號函)指出，吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是企業(yè)登記機關(guān)依法對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)。

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第十二章《法律責(zé)任》章節(jié)，針對不同違法情形情節(jié)，分別作出了吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律規(guī)定。其中第一百九十八條、第二百零七條主要是針對提交虛假材料，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照;第二百一十一條針對公司成立后無正當(dāng)理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照;第二百一十三條針對利用公司名義從事危害國家安全、社會公共利益的嚴(yán)重違法行為的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。《中華人民共和國公司登記管理條例》第十章《法律責(zé)任》章節(jié)對吊銷營業(yè)執(zhí)照進(jìn)一步作出了細(xì)化和補充規(guī)定。

根據(jù)《公司法》第一百八十條的規(guī)定，依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照是公司解散的法定原因之一。被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司應(yīng)當(dāng)在法定時限內(nèi)成立清算組，開始清算活動。《公司法》第二百零五條規(guī)定，公司在清算期間開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動的，由公司登記機關(guān)予以警告，沒收違法所得。

吊銷營業(yè)執(zhí)照，屬于行為罰，是企業(yè)登記機關(guān)限制或剝奪該企業(yè)繼續(xù)從事經(jīng)營活動的行為能力的制裁形式。取消的是企業(yè)的營業(yè)資格、限制的是其繼續(xù)從事經(jīng)營活動的行為能力，并非終止和消滅企業(yè)的法人資格。因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照行政處罰行為的法律效力只是否定企業(yè)的營業(yè)資格和行為能力，并非否定其主體資格和權(quán)利能力。

二、變更登記的屬性與效力

行政許可，是行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！吨腥A人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第十二條規(guī)定，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項，可以設(shè)定行政許可。登記機關(guān)準(zhǔn)予企業(yè)設(shè)立登記的行政行為，確定了其主體資格，因此歸于行政許可行為的范疇。但對于登記機關(guān)準(zhǔn)予企業(yè)變更登記行政行為，法律并沒有作出十分明確的規(guī)定。一種觀點認(rèn)為，企業(yè)變更登記，系初始設(shè)立登記確定其主體資格的延續(xù)，是在初始登記范圍內(nèi)有關(guān)事項的異動，應(yīng)然按照《行政許可法》第四十九條“被許可人要求變更行政許可事項的，應(yīng)當(dāng)向作出行政許可決定的行政機關(guān)提出申請;符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理變更手續(xù)”的規(guī)定，繼續(xù)作為行政許可對待，這是目前在行政登記與司法審判的實踐中采信較多的實然;另外一種觀點則認(rèn)為，變更登記與確定主體資格并無直接關(guān)系，系主體資格已然成立和存續(xù)的條件下，對發(fā)生變化的某些法定登記事項的獨立確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)歸于行政確認(rèn)的范疇，這種觀點在很大程度上代表著商事制度改革語境下企業(yè)登記行為屬性的未來定位。無論是行政許可還是行政確認(rèn)，沒有爭議的是，變更登記屬于企業(yè)登記機關(guān)依法履行審查職責(zé)作出的具體行政行為，具有行政登記效力的對抗性和公信力。登記事項發(fā)生改變未經(jīng)變更登記的，不得對抗第三人。

營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)登記機關(guān)依照法律規(guī)定條件和程序，核發(fā)給企業(yè)用來證明其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的憑證，是企業(yè)具備市場主體資格的唯一合法憑證，也是企業(yè)從事一般行業(yè)營業(yè)資格的基礎(chǔ)和憑證。營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)既標(biāo)志著市場主體具備了主體資格，也標(biāo)志著其具備了從事一般行業(yè)經(jīng)營活動的營業(yè)資格，具有相關(guān)權(quán)利能力及行為能力。無論是準(zhǔn)予設(shè)立登記，還是準(zhǔn)予變更登記，一般都是通過頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照來反映和體現(xiàn)登記行為的結(jié)果。

三、吊銷營業(yè)執(zhí)照與變更登記的適當(dāng)銜接

公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)依法清算，成為清算法人，其法人資格并未喪失，但民事權(quán)利能力和民事行為能力受到相應(yīng)限制，不得從事與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。從行政效力上來說，吊銷營業(yè)執(zhí)照限制的是公司的營業(yè)資格、經(jīng)營活動與相應(yīng)行為能力，并非限制所有資格、所有活動與相應(yīng)權(quán)利能力。申請變更登記，系公司(或股東)依法享有的民事權(quán)利，屬于公司內(nèi)部民事自治范疇，本身并不是一種經(jīng)營行為和經(jīng)營活動。清算期間，公司的法人治理結(jié)構(gòu)并未解散，其股東會(董事會)可以且應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的職責(zé)，作出與開展經(jīng)營活動無關(guān)的決議，如成立清算組、確認(rèn)清算報告，提出有關(guān)的變更登記申請、決定公司注銷等。被吊銷營業(yè)執(zhí)照進(jìn)入清算程序以后，申請變更登記的具體事項與公司的營業(yè)資格與經(jīng)營活動存在著不同情形的關(guān)聯(lián)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照行政制裁的關(guān)聯(lián)原則和比例原則來區(qū)別對待。檢索現(xiàn)行企業(yè)登記管理法律法規(guī)條文，并沒有關(guān)于被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)不得辦理變更登記的禁止或限制性的規(guī)定。登記機關(guān)能否準(zhǔn)予被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司在清算期間申請變更登記，涉及登記機關(guān)依法行使公權(quán)力與公司依法享有私權(quán)利的邊界劃分，涉及公權(quán)力“法無授權(quán)不可為”與私權(quán)利“法無禁止即可為”的對立統(tǒng)一，涉及行政法與民商法的適當(dāng)銜接，應(yīng)當(dāng)遵循立法宗旨，分類剖析，審慎處理。

(一)允許變更事項。有限責(zé)任公司的股東或者股份有限公司的發(fā)起人改變姓名或者名稱、法定代表人改變姓名，系獨立于公司外部的民事主體的意思自治與對外宣示，與公司的營業(yè)資格與經(jīng)營活動不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，且屬于公司的法定登記事項，其變更登記申請不應(yīng)予以限制?！睹穹倓t》第七條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。根據(jù)民法倡導(dǎo)的誠信原則，應(yīng)當(dāng)允許和支持被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司在清算期間提出有限責(zé)任公司的股東或者股份有限公司的發(fā)起人改變姓名或者名稱、法定代表人改變姓名這兩類變更登記申請，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予變更登記，并將變更登記信息及時在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)予以公示。

(二)限制變更事項。法定代表人、住所、有限責(zé)任公司股東的變更。這三種類型的變更登記申請，需要具體問題具體分析，相應(yīng)作出限制性的登記處理方式。

1、法定代表人。法定代表人是依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人?！豆痉ā返谑龡l規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。因此，公司現(xiàn)任法定代表人因故(亡故、病變、刑罰等不得擔(dān)任法定代表人的情形)喪失或者限制民事行為能力的，根據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》，該企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)申請辦理法定代表人變更登記。被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司在清算期間因上述情形提出法定代表人變更登記申請的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予其法定代表人變更登記，并將法定代表人變更登記信息及時在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)予以公示。公司新任法定代表人不承擔(dān)前述被吊銷營業(yè)執(zhí)照所關(guān)聯(lián)的信用懲戒責(zé)任。公司現(xiàn)任法定代表人未出現(xiàn)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第四條所列不得擔(dān)任法定代表人的情形之一，企圖利用他人“頂包”通過變更法定代表人來逃避任職資格限制和信用聯(lián)合懲戒的，屬于私權(quán)利濫用，其變更登記申請成為浪費行政管理資源、危害行政管理秩序的不必要，登記機關(guān)不予登記。

2、住所。住所的功能是公示市場主體的法律文件送達(dá)地以及確定市場主體的司法和行政管轄地。《公司法》第十條規(guī)定，公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。松江公司變更住所的，應(yīng)當(dāng)在遷入新住所前申請變更登記，并提交新住所使用證明。被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司，在清算期間喪失現(xiàn)住所使用權(quán)(原房屋租賃合同逾期且不能延期、自有房產(chǎn)被強制拍賣限期騰房等)的條件下，為了確定尚未注銷登記的民事主體的法律文件送達(dá)地以及司法和行政管轄地，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予其住所變更登記申請，并將住所變更登記信息及時在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)予以公示。對于上述情形之外的住所變更登記申請，則存在回避和妨礙公司債權(quán)人主張權(quán)利的主觀故意，屬于私權(quán)利濫用，其變更登記申請成為浪費行政管理資源、損害公司債權(quán)人利益的不必要，登記機關(guān)不予登記。

3、有限責(zé)任公司股東?！豆痉ā返谌l規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！豆镜怯浌芾項l例》第三十四條規(guī)定，有限責(zé)任松江公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自變更之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。有限責(zé)任公司的自然人股東死亡后，其合法繼承人繼承股東資格的，公司應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定申請變更登記。綜上所述，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司，在不損害公司債權(quán)人利益的情形下，股東將股權(quán)善意轉(zhuǎn)讓(轉(zhuǎn)讓方已全面履行出資義務(wù)，股東對公司的有限責(zé)任已經(jīng)全面履行，股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)完成了全面交割與剝離，不存在惡意串通逃廢債務(wù)情形)，或者自然人股東死亡的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予其股東變更登記申請，并將股東變更登記信息及時在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)予以公示。對尚未履行或者尚未全面履行出資義務(wù)的股東(股權(quán))變更登記申請，存在股權(quán)受讓方無法全面履行出資義務(wù)的風(fēng)險(除非轉(zhuǎn)讓方為受讓方提供認(rèn)繳出資份額內(nèi)連帶責(zé)任的擔(dān)保)，將損害公司債權(quán)人利益，妨礙公司清算活動，登記機關(guān)不予登記。

鑒于營業(yè)執(zhí)照具有證明其民事權(quán)利能力和民事行為能力的法定憑證效力，既是主體資格證明，也是營業(yè)資格證明，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司，其營業(yè)資格和經(jīng)營活動被限制，在清算期間申請變更登記涉及營業(yè)執(zhí)照記載事項變化的，應(yīng)在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)及時予以公示，但不宜換發(fā)新的營業(yè)執(zhí)照文本(含電子營業(yè)執(zhí)照)。

(三)、禁止變更事項。公司名稱、注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限，這五種變更登記申請與公司的經(jīng)營資格與經(jīng)營活動直接關(guān)聯(lián)，公司被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照進(jìn)入清算程序后，其變更登記申請應(yīng)予禁止，登記機關(guān)不予登記。

1、公司名稱。企業(yè)名稱，屬于企業(yè)的人身權(quán)范疇，它是市場主體從事經(jīng)營活動的最主要最直觀的身份標(biāo)志。申請登記的企業(yè)名稱，符合法定條件的，由企業(yè)名稱的登記主管機關(guān)核定，并在規(guī)定的范圍內(nèi)享有名稱專用權(quán)。被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司，不存在申請變更名稱的正當(dāng)理由，如果變更公司名稱，將不利于公司債權(quán)人主張權(quán)利，損害公司債權(quán)人利益，引發(fā)市場主體認(rèn)知混亂，危害市場交易安全。因此，被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司名稱不予變更。

2、注冊資本。注冊資本是公司股東(發(fā)起人)認(rèn)繳(認(rèn)購)出資(股本)之和，密切關(guān)聯(lián)著公司的財產(chǎn)數(shù)額和對外承擔(dān)有限責(zé)任的法定額度。有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額。公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，如果減少注冊資本，即公司回購并注銷股東股權(quán)(股本)的方式，將相應(yīng)轉(zhuǎn)移和縮減公司資產(chǎn)，直接損害公司債權(quán)人利益;如果增加注冊資本，則不符合公司不得繼續(xù)開展經(jīng)營活動的投資方向，違背常理。因此，被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司注冊資本不予變更。

3、公司類型。公司類型包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，是公司在存續(xù)形態(tài)上的表現(xiàn)。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》規(guī)定的股份有限公司的條件;股份有限公司變更為有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任公司的條件。公司變更類型的，應(yīng)當(dāng)按照擬變更的公司類型的設(shè)立條件，向公司登記機關(guān)申請變更登記，并提交有關(guān)文件。變更公司類型，完全改變了投資人(有限責(zé)任公司股東或股份有限公司發(fā)起人)對公司注冊資本的繳付方式(認(rèn)繳出資或認(rèn)購股本)，公司法人治理結(jié)構(gòu)以及議事規(guī)則等發(fā)生重大改變，在材料提交上相當(dāng)于設(shè)立登記，并需要對公司的凈資產(chǎn)進(jìn)行評估和折價折股處理，這明顯有悖于吊銷營業(yè)執(zhí)照后公司不得從事與清算無關(guān)的經(jīng)營活動的行政制裁目的。因此，被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司類型不予變更。

4、經(jīng)營范圍。經(jīng)營范圍是企業(yè)從事經(jīng)營活動的業(yè)務(wù)范圍，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)企業(yè)登記機關(guān)登記。通俗地講，經(jīng)營范圍是企業(yè)經(jīng)營的商品類別、品種或提供的服務(wù)項目及其方式，反映企業(yè)業(yè)務(wù)活動的內(nèi)容和生產(chǎn)經(jīng)營方向，分為前置許可經(jīng)營項目、后置許可經(jīng)營項目和一般經(jīng)營項目，是公司經(jīng)營活動的行為體現(xiàn)。經(jīng)營范圍是企業(yè)業(yè)務(wù)活動范圍的法律界限，體現(xiàn)企業(yè)民事權(quán)利能力和行為能力的核心內(nèi)容，與吊銷營業(yè)執(zhí)照所限制的行為能力直接關(guān)聯(lián)。因此，被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司經(jīng)營范圍不予變更。

5、營業(yè)期限。營業(yè)期限是公司存續(xù)的有效時間，分為有期限和無期限兩種。其中有期限又分為兩個子項：自擬期限，即股東或發(fā)起人約定在公司章程上載明并經(jīng)公司登記機關(guān)登記的期限;法定期限，即遵照審批機關(guān)批文或批準(zhǔn)證書要求在公司章程上載明并經(jīng)公司登記機關(guān)登記的期限。營業(yè)期限直接關(guān)聯(lián)著公司營業(yè)資格的有效期，被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，在清算期間申請縮短營業(yè)期限變更登記成為不必要;申請延長營業(yè)期限變更登記成為不可能。因此，被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司營業(yè)期限不予變更。

被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司，在清算期間因司法裁判強制變更其登記事項的，登記機關(guān)憑審判機關(guān)生效的裁判文書和協(xié)助執(zhí)行文書辦理，不受依公司申請辦理變更登記的上述條件限制。

權(quán)力(利)有邊界，權(quán)力(利)行使超越其邊界,損害他人合法權(quán)益，就會構(gòu)成權(quán)力(利)濫用。公權(quán)力和私權(quán)利同樣不能被濫用。公權(quán)力對私權(quán)利的制裁和限制，應(yīng)當(dāng)遵循關(guān)聯(lián)原則和比例原則，既不能擴大制裁與限制的范圍，也不能加大制裁與限制的程度。吊銷營業(yè)執(zhí)照并非完全限制和排除公司變更登記申請權(quán)，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司申請變更登記的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，依法行使公權(quán)力和保護(hù)私權(quán)利，在企業(yè)登記管理實踐中尊重并捍衛(wèi)行政法和民商法的價值觀。